Note de l’UNEDIC du 7 Novembre 2011


Le 7 novembre 2011, l’UNEDIC a publié une circulaire n°2011-33 à laquelle est attachée une attestation relative au portage salarial qu’il est demandé aux salariés portés de remplir, au moment de la rupture de leur contrat de travail, pour prétendre au chômage.Dans cette attestation, pour permettre aux salariés portés de bénéficier de l’assurance chômage, les entreprises de portage doivent indiquer :

- qu’elles exercent l’activité de portage salarial de façon exclusive ;

- qu’elles ont assuré le suivi médical du salarié porté (il s’agit effectivement d’une obligation légale, articles R 4624-10 et suivants du code du travail) ;

- qu’elles accordent des congés payés conformément aux dispositions du code du travail;

- et qu’elles ont souscrit une garantie financière.

De leur côté, pour bénéficier de l’assurance chômage, les salariés portés doivent indiquer qu’ils:

- ont le statut cadre;

-ont perçu au moins 2 900 € bruts mensuels au cours des trois derniers mois ayant précédé la rupture de leur contrat ;

- ne fournissent pas de prestation de service à la personne (les services à la personne sont encadrés par des dispositions légales spécifiques) ;

- et rendent des comptes-rendus d’activité au moins une fois par mois à la Société de portage.

 


 

Ce que dit le Droit du Travail :


Cette circulaire est contestable puisque :


- elle se fonde sur l’accord signé le 24 juin 2010 alors que cet accord n’est pas applicable puisqu’il n’est toujours pas étendu ;


- elle crée une rupture d’égalité entre les salariés portés et les autres salariés puisque les portés doivent remplir des conditions non prévues par la loi pour pouvoir prétendre au chômage (être cadre, percevoir 2 900 € bruts mensuels) alors que d’autres salariés qui ne travaillent pas dans ces conditions peuvent pourtant bénéficier du chômage. Il a en outre été rappelé que le statut cadre/non-cadre ne pouvait à lui seul justifier une disparité de traitement par la Cour de Cassation pour pouvoir (Cassation Sociale, 8 juin 2001, n°10-14.725 et 10-11.933), et il est donc discriminatoire de ne réserver le bénéfice de l’assurance chômage qu’aux seuls cadres ;


- elle crée également une distorsion de concurrence entre les sociétés de portage favorisant celles qui ont souscrit une garantie financière au détriment des autres, qui payent pourtant des cotisations sociales au titre de l’assurance chômage et des AGS ;


- elle est illégale puisqu’elle exige des conditions qui selon le droit applicable ne sont pas des critères pour la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail : la garantie financière, le statut cadre, la rémunération supérieure à 2 900 € bruts mensuels. Comme les juges ont pu le confirmer dans les nombreux contentieux opposant certains salariés portés aux ASSEDIC, la prise en charge d’un salarié par le régime d’assurance chômage dépend de l’existence ou non d’un lien de subordination entre le salarié et son employeur, pas des critères précités.


Toutefois:


- ne pas remplir cette attestation Pôle-Emploi peut, aux termes mêmes de la circulaire, entraîner des poursuites ;

- elle doit être intégralement remplie, faute de ne pouvoir être examinée ;

- elle doit être conforme à la réalité, toute fausse déclaration pouvant être sanctionnée civilement et pénalement ;

- il convient de conserver tous les éléments justificatifs permettant de démontrer que la déclaration est exacte.


Il est donc conseillé de remplir cette attestation en toute transparence.

En cas de refus de prise en charge par les ASSEDIC pour l’un des critères illégaux ci-dessus énoncés, cette décision pourra être contestée devant le tribunal compétent. Les contentieux ayant opposé les salariés portés à Pôle Emploi ont été gagnés par les salariés portés dans la mesure où « le contrat de travail est celui par lequel une personne physique exécute une tache moyennant rémunération pour le compte d’une autre personne sous sa subordination, c’est-à-dire sous son autorité et son contrôle avec pouvoir de sanctionner les manquements commis » (notamment Cour d’Appel de Versailles, 10 avril 2008).


Conformément à la jurisprudence de la Cour de Cassation du 16 décembre 2009 (Cassation Sociale, 16.12.2009, n°08-17.852, ASSEDIC du Pas-de-Calais c/ Mme George Beresuck, en annexe) le contrat en portage salarial ouvre le droit à l’assurance chômage pour le salarié dès lors que le travail est effectué sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives.


Les contrats de travail conclus entre le GDPA et les salariés portés s’exercent sous un véritable lien de subordination. Les salariés doivent rendre des comptes-rendus d’activité, des relevés d’heures et se placent sous le pouvoir disciplinaire du GDPA. Dans de telles conditions, en cas de rupture du contrat par le GDPA, les salariés portés peuvent bénéficier de l’assurance chômage s’ils remplissent les conditions requises, même non cadres et percevant des rémunérations inférieures à 2 900 € par mois.

 

Propos recueillis par Maitre Sophie Bourguigon, Avocat à la cour, spécialiste du Droit du travail et du portage salarial.

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